每周一案丨破产程序中一般取回权的行使

编者按：为切实加强社会主义法治宣传，着力践行以公开促公正的理念和“谁执法谁普法”的要求，及时展现第二巡回法庭审判工作动态，二巡微信公众号自2020年6月起增设“每周一案”专栏，挑选本庭审结的典型案例，梳理裁判要旨，既为巡回区地方法院提供裁判指引，也为法律从业人员和社会公众提供实务参考。

破产程序中一般取回权的行使

——(2021)最高法民再56号马某某与新华证券有限公司、东北证券股份有限公司一般取回权纠纷案

裁判要旨

一般取回权是破产法上的一项权利，其基础是民法上的返还原物请求权，以取回权标的物仍客观存在为前提。如果标的物在破产申请受理前已经被违法转让给第三人，且该第三人已善意取得所有权，则原权利人不能再行使取回权，其因财产损失形成的债权只能作为普通债权清偿。即便转让取回权标的物所得的价金可以由原权利人取回，也应满足该价金尚未交付给债务人，或者虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分这一前提条件。

基本案情

2000年9月27日，马某某在上海证券交易所开立了A1952454XX股票账户和资金账户，存入资金进行股票买卖。2001年5月8日，在未提供马某某授权的情况下，新华证券撤销指定交易，将马某某证券账户中的三只股票办理指定交易到王某某的100136XX资金账户下。2001年5月11日前，上述三只股票被全部卖出。2003年，证监会撤销新华证券，并指定东北证券托管新华证券证券业务及所属营业部。上述王某某的100136XX资金账户被认定为配资账户。2008年10月10日，人民法院受理新华证券清算组提出的新华证券破产清算申请。马某某起诉请求判令新华证券返还属于其所有的A1952454XX股票账户内的现有股票；判令新华证券、东北证券赔偿马某某损失，包括上述三只股票市值202450元，以及从2001年5月8日至起诉之日的利息219089元，总计421539元。

裁判结果

一审法院审理认为：本案中，案涉三只股票已被售出，马某某行使一般取回权的前提已不存在。马某某如认为新华证券违规操作的行为侵害其合法权益，应当就其权益损失向新华证券管理人申报债权，而非诉讼主张侵权赔偿。东北证券于2003年12月至2004年4月对新华证券的证券业务及所属证券营业部进行托管，案涉三只股票早于托管期间被处置，故马某某诉请由东北证券赔偿损失依据不足。据此，一审法院判决驳回马某某的诉讼请求。二审法院审理认为：本案中，马某某股票账户账户内股票本为马某某所有的财产权益，当新华证券未经马某某授权，办理指定交易到王某某资金账户下时，马某某即失去了对该财产的控制，且由王某某的资金账户认定为配资账户可见，新华证券在该时间即取得了对案涉财产的占有，且该占有结果的发生，并非基于双方对合同约定之履行。虽然在新华证券占有行为实施的当时，该财产为股票，但该股票所对应的货币数额已经确定，且该货币数额与三只股票的指向关系亦为特定，因此，应当认定新华证券占有了不属于其的财产权益，该财产的权利人马某某要求对202450元行使取回权于法有据。东北证券为新华证券的托管方，其实际掌控着包括案涉资金在内的财产，其亦负有返还义务。马某某的财产权益所针对的对象是该三只股票及其所对应的特定价值。该股票本身并未产生孳息，马某某主张股票价值所对应之货币被占用所产生的损失，并不属于取回权范畴，一审法院告知其申报债权并无不当。二审法院判决撤销一审判决，新华证券、东北证券于判决生效之日起十日内返还马某某202450元。

最高人民法院审理认为：取回权是破产法规定的一项权利，其基础是民法上的返还原物请求权，以取回权标的物仍客观存在为前提。如果标的物在破产申请受理前已经被违法转让给第三人，且该第三人已善意取得所有权，则原权利人不能再行使取回权，其因财产损失形成的债权只能作为普通债权清偿。本案中，新华证券在未取得马某某授权的情况下，擅自处分其证券账户项下的三只股票，他人已善意取得股权，故马某某不能再取回其账户中原有的上述三只股票。即便转让取回权标的物所得的价金可以由原权利人取回，也应满足该价金尚未交付给债务人，或者虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分这一前提条件。本案中，处分马某某三只股票所得的价款进入了王某某资金账户，且已与账户内的其他资金混同，不符合上述条件。综合考虑前述情形，马某某行使取回权的基础已不存在。马某某虽无法行使一般取回权，但不影响其向新华证券主张损害赔偿或者不当得利之债，在新华证券已进入破产清算程序的情况下，马某某可以依据破产法的相关规定向新华证券破产管理人申报债权。

马某某的股票被新华证券通过违规操作无权处分时，东北证券尚未托管新华证券的证券业务及所属证券营业部。《证券公司风险处置条例》规定了托管人在托管期间应履行的职责。在马某某未举证证明东北证券在托管新华证券期间存在违反《证券公司风险处置条例》规定的法定职责从而导致其财产损失的情况下，二审判决判令东北证券承担返还责任于法无据。如马某某有证据证明东北证券等相关当事人违反法定义务导致其财产损失，可另行主张权利。

据此，最高人民法院判决撤销二审判决，维持一审判决。

承办法官：麻锦亮    撰稿：武诗敏

▼ 往期精彩 点击回顾 ▼

每周一案丨公司为他人提供担保时善意相对人认定问题

每周一案丨被执行房屋的购买时间不能作为认定异议人名下有无其他用于居住房屋的节点

每周一案丨毒品案件被告人主观明知的判断

每周一案丨抵押权行使期间的判断

 点击上方图片查看2020年度“每周一案”